Como se proteger quando os concorrentes se aproximam e a exclusividade do produto termina  - Degenerescência de marcas no viés dos produtos protegidos por patente

Saiba que são suas decisões, e não suas condições, que determinam seu destino.
Anthony Robbins

O autor, de uma maneira leve e precisa, disseca os caminhos da integridade do sinal distintivo, as consequências positivas e negativas do uso, a possibilidade de marcas fracas galgarem o status de forte, como também de marcas fortes perderem o seu poder distintivo ao longo do tempo, além de pontuar a intercessão entre os direitos reais, facilmente compreendidos, e as marcas, intangível de valor muitas vezes imensurável.

Este breve artigo pretende suscitar reflexão quanto à estabilidade que a marca proporciona aos titulares de produtos inovadores protegidos por patente, em uma curta viagem de ponderação e proposição, com o caminho delimitado pelo tempo disponível ao percurso.

Não há como se falar de marca, sem se evidenciar a sua função primordial de identificar a origem de produto ou serviço idêntico ou afim. Nem tampouco em privilégio de patente, sem considerar o período sedutor de 20 anos – para patente de invenção e 15 anos – para modelo de utilidade, concedidos ao seu titular para excluir terceiros de produzir ou comercializar produto que reproduza o objeto da proteção.

Neste contexto do direito de excluir terceiro, por tempo relativamente longo, e diante das incertezas decorrentes do aceite do produto pelo consumido, não rara são as vezes em que estabelecer um nome para o produto inovador (palavra que o designará durante e após o período de exclusividade) e uma marca (elemento distintivo que o identificará por tempo indeterminado, desde que atendidos os requisitos legais¹ ) fica renegado a segundo plano.

Muitas vezes, em decorrência da ausência de um nome para o produto, a marca acaba assumindo este papel, passando a designar o produto, ao invés de identifica-lo; a exemplo de marcas como FÓRMICA, CELLOPHANE, TACTEL, DUREX, BLINDEX e tantas outras.

A perda da distintividade, por degenerescência, é decorrente da fama desordenada, que ultrapassa o seu limite e o propósito de identificar, passando a designar o produto, frustrando, paulatinamente, a expectativa de receita futura dos seus titulares e fazendo destes, reféns do privilegio temporal decorrente da patente.

Contudo, a possibilidade de combater-se a degenerescência é bastante razoável, desde que os caminhos trilhados para divulgação do produto e marca sejam norteados pela função de cada um, com unicidade e integração. De tal forma que o consumidor seja capaz de perceber a marca como um instrumento de comunicação com o fornecedor do produto identificado, atribuindo a esta identidade própria, capaz de propiciar a recompra e influenciar em sua escolha.

A discussão se torna mais interessante aos olhos dos que atuam no ramo do direito, quando se constata que segundo a legislação de regência, a perda da distintividade, requisito para o registro, não aparece nas hipóteses de extinção do registro². De tal forma que marcas incontestavelmente degeneradas possuem registro válido no INPI, como é o caso de FÓRMICA, TACTEL, DUREX, PYREX, dentre outras.

Contudo, apesar de não se ter noticia da manifestação expressa dos nossos tribunais sobre a possibilidade de anulação do registro de uma marca com base na sua degenerescência, uma vez que não há previsão expressa sobre a matéria, já temos decisões que não reconhecem o direito de uso exclusivo de marca substantivada, ainda que com registro vigente.

Neste cenário, a degeneração da marca – fenômeno que acarreta a perda da sua capacidade distintiva – apresenta-se como uma linha tênue entre a fama desejada por qualquer titular e aquela perseguida pelos profissionais de marketing, sendo imperioso o dialogo entre estes profissionais, para que se previna tal fenômeno.

Texto publicado na obra: Uso da marca e a integridade, o; Alexandre Fragoso Machado, Rio de Janeiro: Bookstart, 2015

¹Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. Lei 9.279/96
²Art. 142. O registro da marca extingue-se: I – pela expiração do prazo de vigência; II – pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca; III – pela caducidade; ou IV – pela inobservância do disposto no art. 217. Da Lei 9.279/96

 

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